Эквивалентность как материальное условие введения ответных мер в рамках ВТО

Written by Super User
Category: INTERNATIONAL LAW Created: Thursday, 17 August 2017 06:37

В случае если рекомендации Органа по разрешению споров ВТО не были исполнены надлежащим образом в разумный период времени, по требованию «выигравшей» стороны, то ОРС ВТО может разрешить приостановление уступок или других обязательств. Уровень приостановления уступок или других обязательств, разрешенный ОРС, должен быть эквивалентен уровню аннулирования или сокращения выгод.

 

BOKLAN Darya Sergeevna
postgraduate student of International law sub-faculty of the All-Russian Academy for foreign trade of the Ministry of economic development of Russia

EQUIVALENCE AS A MATERIAL CONDITION FOR AUTHORIZATION TO RETALIATE WITHIN THE WTO

This article deals with the issue of equivalence of retaliation to the damage caused by the violation of WTO obligations. If the recommendations of the Dispute Settlement Body were not duly implemented within the reasonable period of time, the DSB can authorize the suspension of concessions upon the request of the "winning" party. The level of suspension of concessions shall be equivalent to the level of nullification and impairment. The author makes a conclusion that the content of the standard of equivalence is rather vague. The WTO rules do not contain any precise criteria for the establishment of the equivalence of retaliatory measure. The way to ensure fulfillment of the equivalence standard is still not settled by the Dispute Settlement Understanding

The author of the Article analyses different approaches to identify the level of damage caused by the violation of WTO norms as well as determination of the lawful level of retaliation with reference to the equivalence standard.

Keywords: retaliation, equivalence, countermeasures, WTO, damage, inducement of compliance, Article 22 of Dispute Settlement Understanding.

Согласно статье 22 Договоренности о правилах и проце­дурах разрешения споров ВТО (далее - ДРС), в случае если ре­комендации Органа по разрешению споров ВТО (далее - ОРС ВТО) не были исполнены надлежащим образом в разумный пе­риод времени, по требованию «выигравшей» стороны, то ОРС ВТО может разрешить приостановление уступок или других обязательств. Однако при этом уровень приостановления «дол­жен соответствовать уровню аннулирования или сокращения выгод». Поэтому, в случае если сторона, в отношении которой приостанавливаются уступки, возражает против уровня при­останавливаемых уступок, согласно статье 22.6 ДРС по данному вопросу состоится арбитраж, решение которого является окон­чательным и неподлежащим обжалованию.

Согласно статье 22.4 ДРС «уровень приостановления уступок или других обязательств, разрешенный ОРС, должен быть эквивален­тен уровню аннулирования или сокращения выгод» (курсив наш).

Процесс определения соответствия уровня приостановле­ния уступок стандарту эквивалентности можно разделить на три составные части:

  1. Расчет уровня сокращения выгод, принимая во внима­ние качество и форму меры, признанной нарушающей согла­шения ВТО.
  2. Расчет уровня приостановления уступок или других обязательств, принимая во внимание качество и форму меры, принятой в ответ на правонарушение.
  3. Обеспечение «эквивалентности» указанных мер.

В случае если стороны прибегнут к арбитражу в соответ­ствии со статьей 22.6 ДРС, арбитры сравнивают ситуацию, воз­никшую в связи с нарушением, с гипотетической ситуацией, которая могла бы сложиться, если бы мера была отменена по истечении разумного периода времени. То есть в рамках ВТО мы сталкиваемся с нетипичным средством правовой защиты. В отличие от реституции по общему международному праву, приостановление уступок не применяется с целью восстано­вить ситуацию, которая могла бы быть, если бы нарушение не состоялось вообще; а применяется лишь с целью восстановить ситуацию, которая могла бы быть, если бы мера была приве­дена в соответствие по истечении разумного периода времени после вынесения ОРС ВТО рекомендаций.

При этом отмечаем, что содержание стандарта эквива­лентности крайне расплывчатое. Нормы соглашений ВТО не содержат четких критериев определения эквивалентности ответной меры. Способ обеспечения арбитрами выполнения требования эквивалентности все еще четко не урегулирован нормами ДРС. Определяя, насколько аннулирование и сокра­щение выгод, повлияло на торговые отношения, как правило, арбитры рассматривают произошедшее ограничение досту­па на рынок в соответствующей отрасли торговли в качестве понесенного потерпевшей стороной ущерба. Однако нормы соглашений ВТО содержат множество обязательств не связанных с доступом на рынок, соответственно нарушение таких обязательств приводит к другому роду ущерба для потерпев­шей стороны.

Так, например, в деле США - Акт 1916 г. оспариваемая мера регулировала меж-секторальные отношения и была при­знана нарушающей обязательства в рамках ВТО не связанные с доступом на рынок. Так, третейская группа (данное решение затем было полностью поддержано Апелляционным орга­ном) пришла к выводу, что ряд процессуальных требований, содержащихся в Акте 1916 г., нарушали статьи 1,4 и 5.5 Анти­демпингового соглашения ВТО. Таким образом, США были нарушены процессуальные требования, а не обязательства по обеспечению доступа ЕС на рынок.

Важно отметить, что при приостановлении уступок, по­терпевшая сторона сама определяет предпочтительный спо­соб и стратегию такого приостановления, например, будет ли такое приостановление осуществлено путем существенного повышения тарифов в ряде секторов торговли или в отноше­нии наиболее чувствительных для ответчика товаров; или же будут приостановлены права, связанные с защитой интеллек­туальной собственности. При этом после выбора истцом спо­соба приостановления уступок, какой уровень такого приоста­новления будет допустим, определяет арбитр.

Виды обязательств, предусмотренных соглашениями ВТО

Для определения уровня аннулирования и сокращения выгод необходимо четко понимать цели, для достижения ко­торых суверенные государства решили взять на себя те или иные обязательства, а также правовую природу рассматрива­емых обязательств. Саймон Счропп выделяет три категории обязательств, которые берут на себя члены ВТО: взаимные обязательства по доступу на рынок ("the reciprocal market access entitlements"); различные обязательства, устанавлива­ющие минимальные стандарты ("various minimum standard entitlements"), вспомогательные обязательства ("auxiliary entitlements")2.

Взаимные обязательства по доступу на рынок связаны с правом членов ВТО честно конкурировать на рынке товаров и услуг их торговых партнеров, на условиях согласованных с каждым членом ВТО. Обязательства по доступу на рынок яв­ляются основой Генерального соглашения по тарифам и тор­говле 1994 г. (далее - ГАТТ) и Генерального соглашения по торговле услугами (далее - ГАТС). Данные обязательства в пер­вую очередь представляют собой взаимные торговые уступки в виде снижения тарифов в рамках ГАТТ или либерализации торговли услугами по четырем способам поставки услуги в рамках ГАТС.

Взаимные обязательства по доступу на рынок являются основой торговли в рамках ВТО, однако это не единственные обязательства которыми обмениваются члены ВТО. Важней­шую роль играют различные обязательства, устанавливающие минимальные стандарты и предусматривающие, что каждый член ВТО берет на себя обязательства по обеспечению, напри­мер, минимального уровня защиты. Такого рода обязательства наиболее характерны для Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (далее - ТРИПС) или Соглашения по процедурам импортного лицензирования. В отличие от взаимных обязательств по доступу на рынок, ко­торые в своей основе имеют двусторонние отношения и со­гласовываются на двусторонних переговорах, обязательства, устанавливающие минимальные стандарты, имеют много­сторонний характер. По мнению некоторых авторов, данные обязательства даже имеют характер erga omnes partes, так как представляют собой обязательства в отношении сообщества в целом. Однако такое разделение между взаимными обязательствами по доступу на рынок и обязательствами, устанав­ливающими минимальные стандарты, не кажется нам до­статочно обоснованными. Данные два вида обязательств при их возникновении действительно имеют разную природу, в первом случае двустороннюю, во втором многостороннюю, однако в итоге оба рассматриваемых вида обязательств рас­пространяются на всех членов ВТО. Таким образом, после воз­никновения данных видов обязательств их многосторонняя правовая природа нам кажется аналогичной.

Что касается вспомогательных обязательств, то к ним относятся обязательства, обеспечивающие гладкое функцио­нирование многосторонней торговой системы и выполнение указанных выше двух видов обязательств. К ним относятся процессуальные нормы, нормы о транспарентности, нормы о функционировании ВТО как организации.

Признание ОРС ВТО нарушения любого из указанных выше обязательств и не приведение законодательства члена ВТО в соответствие с данными обязательствами в разумный период времени, дает право на введение ответных мер в форме приостановления уступок. Таким образом, возникает вопрос, есть ли разница в способе определения допустимого уровня приостановления уступок, в зависимости от вида нарушенно­го обязательства.

Какую ситуацию брать за точку отсчета при опреде­лении эквивалентности приостанавливаемых уступок

Для определения последствий неисполнения рекомен­даций ОРС ВТО необходимо сравнить реальную ситуацию, существующую на момент принятия решения о приостанов­лении уступок, то есть ситуацию, сложившуюся в результате продолжающегося нарушения обязательств и гипотетиче­скую ситуацию, которая бы возникла, если бы мера была при­ведена в соответствие с нормами соглашений ВТО.

В данном случае нам хотелось бы особое внимание уде­лить тому факту, что сравнение возможно с двумя гипотети­ческими ситуациями. Во-первых, ситуация, при которой мера была бы приведена в соответствие по истечении разумного пе­риода времени. Во-вторых, ситуация, при которой нарушение вообще не имело бы места, и ответчик действовал в полном соответствии с нормами соглашений ВТО. В зависимости от выбранной для сравнения гипотетической ситуации мы полу­чим совершенно разные размеры понесенных убытков, а зна­чит, разный уровень приостановления уступок будет эквива­лентен нарушению.

Очевидно, что в первой ситуации уровень эквивалент­ности уступок будет значительно ниже, в связи с тем, что при расчете уровня приостанавливаемых уступок во внимание бу­дут приниматься последствия нарушения обязательства ис­ключительно за период, начинающийся с момента истечения разумного периода времени, то есть за более короткий пери­од времени по сравнению со второй ситуацией, где отправной точкой будет момент совершения нарушения. В такой ситу­ации очевидно, что потерпевшая сторона не получит полное возмещение своих убытков, а значит нарушитель останется в «выигрыше», так как получит выгоды от нарушения обяза­тельств больше, чем потерь от введённой ответной меры. Оче­видно, что такая ситуация не стимулирует государства соблю­дать свои обязательства.

Еще одна сложность, которая возникает при определе­нии эквивалентности приостановления уступок, это опреде­ление того, какие действия ответчика будут рассматриваться как прекращение нарушения. В данной ситуации у ответчика есть значительный выбор действий, он может отменить меру, например, дискриминационную пошлину в отношении кон­кретного государства, или же он может распространить это пошлину на остальные государства, таким образом, выполнив свои обязательства по недискриминации. Он также же может заменить рассматриваемую меру санитарным или фитосани­тарным барьером.

Таким образом, при выборе способа подсчета эквива­лентного уровня приостановления уступок, арбитры сталки­ваются с множеством развилок, от выбора которых результат их подсчетов кардинально меняется.

Расчет уровня понесенного ущерба

Другая проблема, с которой сталкиваются арбитры при определении эквивалентного уровня приостановления усту­пок, это определение того, чьи именно потери необходимо рассматривать как потери потерпевшей стороны. В качестве потерпевшей стороны мы можем рассматривать международ­ную торговую систему в целом, правительство истца, бизнес отрасль промышленности, чьи интересы затронуты введенной мерой и так далее.

Кроме того возникает вопрос нужно ли принимать во внимание при расчете уровня аннулирования и сокращения выгод неэкономические показатели, такие как репутационные и политические потери, культурные и социальные послед­ствия введенной меры. Ответ на данный вопрос был дан ар­битрами в деле ЕС - бананы III, где арбитры указали на то, что «потенциального интереса государства члена в торговле това­рами или услугами или его интереса в определении прав и обязанностей в рамках ВТО достаточно для начала процедуры разрешения споров ВТО. Однако, наличие правового интереса в исполнении обязательств другим членом, на наш взгляд, ав­томатически не дает право на получение разрешения на при­остановление уступок согласно статье 22 ДРС». То есть речь идет о том, что необходимо наличие именно экономического интереса, и именно такой интерес будет приниматься во вни­мание при вынесении арбитрами решения.

Статья 22 ДРС не содержит положений, которые опреде­ляли бы, какие интересы должны приниматься во внимание при определении ущерба от аннулирования и сокращения выгод. В связи с этим мы предпримем попытку ответить на данный вопрос, рассмотрев научные труды различных ученых, а также практику ОРС ВТО.

Для определения уровня ущерба обычно принимают­ся во внимание два фактора, такие как качество понесенного ущерба и его охват.

Качество ущерба можно определить, рассмотрев (1) влия­ние меры на торговлю, (2) упущенную выгоду в связи с введен­ной мерой и (3) влияние меры на международную торговлю в целом.

При использовании первого способа арбитры будут определять насколько торговые потоки были ограничены, то есть, какие сделки в результате введенной меры не были ис­полнены, как снизился товарооборот. Такой способ определе­ния качества ущерба относительно прост, так как во внимание приминаются именно прямые убытки, которые можно оце­нить в денежном эквиваленте9. Однако здесь мы сталкиваемся с рядом существенных недостатков. Во-первых, если товар вос­требован на других рынках и истцу удалось найти иные ме­ста сбыта, его потери на самом деле будут значительно ниже. Кроме того данный способ исчисления ущерба будет работать только для первого рассмотренного нами ранее типа обяза­тельств, а именно взаимных обязательств по доступу на рынок.

Если истец вводит ограничения по доступу на рынок в фор­ме, например, количественных ограничений, повышенных пошлин и иных торговых барьеров, данный способ подсчета убытков будет работать. Однако если нарушаются иные обяза­тельства, например, не была предоставлена минимальная за­щита прав интеллектуальной собственности согласно ТРИПС или были нарушены нормы ДРС, то крайне сложно предста­вить как будут рассчитываться такого рода убытки.

Если при исчислении ущерба во внимание принимается упущенная выгода, предполагается, что потерпевшая сторона может реализовать товар или услуги, на которые была направ­лена нарушающая нормы ВТО мера, на другом рынке, однако на менее выгодных условиях. При этом такой способ оценки, на наш взгляд, не слишком эффективен с практической точки зрения, так как крайне сложно посчитать насколько отличают­ся условия сделок на новом рынке. Кроме того данный способ не будет работать в ситуациях, когда истцу не удалось найти новый рынок сбыта.

И последний альтернативный вариант исчисления по­несенного ущерба это принятие во внимание всех экономиче­ских потерь и экономической прибыли потерпевшей стороны. Такой способ включает в себя, как и расчеты, предложенные в первых двух вариантах описанных ранее, а также множество других факторов, таких как потеря существующего рынка и выход на новый рынок, новые расходы на транспортировку, хранение и рекламу товаров, поиск новых точек сбыта и так далее.

Что касается охвата ущерба, то статья XXIII:1 ГАТТ пред­усматривает возможность инициирования стороной спора, если «любая выгода, полученная ею, прямо или косвенно ...ан­нулируется или сокращается» (курсив наш). Исходя из пред­ставленной формулировки можно сделать вывод о том, что члены ВТО могут принимать во внимание не только прямые убытки, которые были понесены конкретным сектором тор­говли, на который была направлена мера, а также они могут принимать во внимание косвенные убытки, которые были по­несены экономикой члена ВТО в целом или даже влияние рас­сматриваемой меры на рынки третьих членов ВТО.

Принятие по внимание влияния на рынки третьих членов ВТО может быть актуально, например, если мера направлена на какой-либо товар, который является звеном в цепочке про­изводства. Например, в деле ЕС - бананы III США требовали принять во внимание влияние, оказываемое рассматриваемой мерой на экспорт товаров, используемых при производстве бананов (например, удобрений), из США в страны Латинской Америки. Или, например, в деле США - поправка Берда, ЕС го­ворил о том, что введенные США антидемпинговые и компен­сационные пошлины вытеснили европейских поставщиков с рынков третьих стран.

Теоретически принятие во внимание всех экономических потерь и экономической прибыли потерпевшей стороны, а также прямых и косвенных убытков, которые были понесены экономикой члена ВТО в целом, а также влияния рассматри­ваемой меры на рынки третьих членов ВТО приведет к гораздо более точному результату при подсчете аннулирования и со­кращения выгод потерпевшей стороны. Однако на практике это представляется крайне сложным или даже невозможным. Рассматривая косвенные убытки крайне сложно определить какие именно последствия были вызваны мерой, нарушаю­щей соглашения ВТО, а какие стали результатом иных соци­альных, экономических и политических факторов. Причем ар­битры могут совершить две противоположные ошибки, либо связав меру с последствиями, которые были вызваны иными факторами, либо, напротив, отнести последствия вызванные мерой к иным факторам, в то время как на самом деле при­чиной таких последствия является именно мера. Последствия любой такой ошибки могут сильно отличаться, однако в любом случае на практике не представляется возможным обеспе­чить стабильность и точность такой системы подсчета.

В связи с этим возможность арбитров принимать во вни­мание косвенные убытки была ограничена, как было указано в деле США - поправка Берда, «мы не должны принимать во вни­мание последствия, которые являются слишком отдаленными или теоретическими».

Расчет допустимого уровня приостановления усту­пок

После того как только арбитрам удалось определить уро­вень аннулирования и сокращения выгод, следующим шагом будет определение допустимого уровня приостановления уступок. В случае если было доказано несоответствие меры нормам соглашений ВТО, ДРС предусматривает ряд средств судебной защиты, таких как: приведение меры в соответствие с нормами ВТО, взаимоприемлемое для сторон решение, компенсация и приостановление уступок.

Однако единственным способом принудить члена ВТО к приведению меры в соответствие с нормами ВТО является предусмотренное статьей 22 ДРС приостановление уступок ("retaliation"), которое также называют контрмерой или от­ветной мерой ("countermeasure") или торговыми санкциями ("tradesanctions").

Когда истец выбирает, какие уступки стоит приостано­вить, он принимает во внимание три фактора, такие как ка­чество, форма и уровень приостановления уступок. Качество приостанавливаемых уступок представляет собой определе­ние конкретных обязательств, которые будут приостановлены в ответ на признанное нарушение норм соглашений ВТО. Обя­зательства, которые могут быть приостановлены, как мы уже указывали ранее, делятся на взаимные обязательства по до­ступу на рынок; различные обязательства, устанавливающие минимальные стандарты, вспомогательные обязательства. Форма приостановления уступок включает в себя сектор, в ко­тором приостанавливаются уступки, например, конкретный перечень товаров или сектор услуг. Способ приостановления уступок представляет собой конкретные действия, которые желает предпринять истец, например, введение адвалорного или специфического тарифа или отказ от защиты авторских прав. И, наконец, уровень приостановления уступок представ­ляет собой количественный показатель, то есть, например, на сколько единиц будет повышен тариф.

Арбитр должен иметь четкое представление о том, как предложенные истцом ответные меры повлияют на ответчи­ка. Крайне важно отметить, что способ исчисления уступок должен быть таким же, как способ определения уровня анну­лирования и сокращения выгод, только в таком случае, можно понять, будут ли приостанавливаемые уступки эквивалентны нарушению. В противном случае арбитр будет сравнивать качественно разные критерии и не сможет сделать вывод об эквивалентности. То есть, например, если уровень аннулиро­вания и сокращения выгод будет рассматриваться как влияние нарушаемой нормы соглашения ВТО меры на торговлю, а эф­фект от приостановления уступок будет исчисляться как упу­щенная выгода в связи с введенной ответной мерой, в резуль­тате арбитр придет к совершенно разным и не сопоставимым количественным показателям. Такое сравнение будет лишено всякой логики. При этом подчеркнем, что идентичность при­остановленных уступок нарушенным обязательствам не требу­ется. Необходим только идентичный метод исчисления.

В результате с точки зрения арбитража на основании ста­тьи 22 ДРС не имеет значения, какие именно истец выберет качество и форму приостанавливаемых уступок, эти показа­тели остаются полностью на усмотрение истца. Вместе с тем, имеющим значение обстоятельством является уровень такого приостановления и именно он подлежит анализу со стороны арбитра. Так, в частности, если истец в ответ на неисполнение ответчиком рекомендаций ОРС ВТО примет решение повы­сить адвалорный тариф на пальмовое масло на 5% это будет соответствовать статье 22 ДРС, до тех пор, пока предложенный уровень приостанавливаемых уступок является эквивалент­ным.

Особый интерес, в данном случае, представляет решение арбитра в деле США - Акт 1916 г., где ЕС потребовал прио­становления уступок в форме разрешения принятия ЕС ана­логичного закона ("mirror legislation"), указывая, что в таком случае рассматривать вопрос эквивалентности уровня анну­лирования и сокращения выгод и приостанавливаемых усту­пок не будет необходимости. Однако арбитр не согласился с такой логикой, так как одинаковые меры, принятые в разные промежутки времени и в разных обстоятельствах могут при­вести к совершенно разным последствиям. И задача арбитра убедиться, что рассматриваемые ответные меры эквивалентны нарушению.

Выводы

Проведенное исследование приводит нас к выводу о том, что детальное регулирование процесса определения эквива­лентности уровня аннулирования и сокращения выгод в ДРС отсутствует, а практика решений арбитров по данному вопро­су различная.

Определение соответствия уровня приостановления уступок стандарту эквивалентности происходит в несколько этапов. Сначала арбитру необходимо определить, какой тип обязательств был нарушен, и какой ущерб был нанесен мерой, несоответствующей нормам соглашений ВТО. Существует три основных вида обязательств: взаимные обязательства по досту­пу на рынок; различные обязательства, устанавливающие ми­нимальные стандарты и вспомогательные обязательства. Ка­чество ущерба можно определить, рассмотрев влияние меры на торговлю, упущенную выгоду в связи с введенной мерой и влияние меры на международную торговлю в целом. При этом при определении ущерба рассматриваются только пря­мые убытки.

После того как арбитрам удалось определить уровень ан­нулирования и сокращения выгод, следующим шагом будет определение допустимого уровня приостановления уступок. Способ исчисления уступок должен быть таким же, как спо­соб определения уровня аннулирования и сокращения выгод, только в таком случае, можно понять, будут ли приостанавли­ваемые уступки эквивалентны нарушению.

Our Partners

Our projects

SCIENTIFIC ARTICLES

Juornals

Information for authors